民間文學藝術衍生品，是以民間文學藝術元素為基本素材或靈感的源泉，吸納作者自身的藝術造詣進行重新理解與把握創(chuàng)作，是公共領域的民間文藝成分與私有領域個人獨創(chuàng)成分的結晶[1]。常見的民間文學藝術品如陶藝、剪紙、泥人、風箏、民歌等。對民間文學藝術品的法律保護，我國尚未出臺專門的辦法。2020年新著作權法第六條保留了2010年著作權法第六條，規(guī)定“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定”，但這一規(guī)定出臺尚待時日。

在缺乏專門保護辦法的情況下，近年來圍繞美術類民間文學藝術衍生品發(fā)生的司法糾紛，法院只能適用《著作權法》進行審理。法院首先需要將這些民間藝術品對應著作權法規(guī)定的具體作品種類，然后根據法律對不同種類作品的保護規(guī)定進行裁量。由于這些涉案作品通常是以相同民間文學藝術元素為基礎素材，或者是利用同種工藝方法重鑄、改編而成，這無疑增加了侵權認定的難度。下面我們就通過幾個案例來探討法院對于這類作品的著作權侵權認定標準。

一、著作權法下的“獨創(chuàng)性”

我國著作權法保護具有獨創(chuàng)性的文藝作品，民間文學藝術品也要具有獨創(chuàng)性。《著作權法》（2020）第三條對作品的定義是“指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現的智力成果”。民間文學藝術衍生品獨創(chuàng)性認定在很大程度上不同于一般文藝作品，認定其獨創(chuàng)性涉及到公共利益與著作權人壟斷利益的平衡，法院在認定時會判斷民間文藝衍生品是否達到獨立可區(qū)別的程度，不能將已處于公有領域的民間文藝元素納入作品的范圍[2]。 

不同類型的作品，法律對其獨創(chuàng)性要求也不同。如對于美術作品，《著作權法實施條例》的定義是“指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”，因此在涉及美術作品的著作權侵權訴訟中，要考慮成品在線條、色彩等方面體現的具有審美意義的獨創(chuàng)性。“具有審美意義”是對美術作品獨創(chuàng)性的主要要求。

（童新鈺創(chuàng)作的“Q版福祿壽”）

在童新鈺訴恒鑫陶瓷工藝店侵害著作權案件中，童新鈺主張其創(chuàng)作的陶藝品“Q版福祿壽”具有獨創(chuàng)性，法院支持了其這一主張，法院在判決書中寫道，“涉案作品以中國民間傳說的福祿壽三位神仙的形象為基礎，通過對人物神態(tài)、衣著、服飾方面進行特別設計，具備獨創(chuàng)性和可復制性，同時也體現了一定的藝術美感，符合法律對美術作品獨創(chuàng)性及藝術美感的要求”。 

（連榮海創(chuàng)作的阿拉伯水煙陶瓷頭）

而在連榮海訴福建省德化濟發(fā)陶瓷有限公司侵害著作權案件中，法院經過審查，并沒有支持原告主張阿拉伯水煙陶瓷頭具有獨創(chuàng)性，從而構成受著作權法保護的美術作品的訴請。法院判決“涉案作品阿拉伯水煙陶瓷頭013至上到下由一大一小的圓柱體及底部一個平面圓形組成，其外形近似高腳杯；阿拉伯水煙陶瓷頭1610的頂部及底部為一大一小的圓，側面系波浪形線條組成的面，其外形近似上下有橫切面的倒立的葫蘆；兩件作品的器型、線條、色彩并無作者獨創(chuàng)性表達的體現，在藝術性方面沒有滿足構成美術作品的最低要求，因此不屬于美術作品范疇中的實用藝術作品，不受我國著作權法保護。”因此，連榮海無權主張被告對其作品進行了抄襲。

總結對于美術類民間文學藝術衍生品的獨創(chuàng)性要求：

（一）衍生品可明顯區(qū)別于已有的民間文學藝術作品。既有原作的影子，又有自己的特點。

（二）衍生品需要在線條、色彩等方面具備藝術美感。

二、侵權認定公式“接觸 實質性相似”

    所謂“接觸 實質性相似”的公式，即權利人需要證明行為人接觸過在先文藝衍生品，并且兩個成品之間存在著表達上的實質性相似。

（一）著作權侵權的“接觸”

著作權侵權的接觸包括“實際接觸”和“可能接觸”。“實際接觸”指權利人能夠證明行為人有實際的接觸自己作品的行為，例如行為人購買過該文藝衍生品，或者行為人事先聯系過權利人尋求作品使用授權等。實踐中更常見的是“可能接觸”情形，即權利人只要證明侵權人有接觸到該文藝衍生品的可能性就夠了，例如權利人比較有名氣，或者權利人將文藝衍生品的照片、文章在網絡上發(fā)表過等。“可能性接觸”是一種推斷，只要權利人的文藝衍生品早于侵權作品公開過，法院都會認定被告“可能性接觸”成立。

（二）著作權侵權的“實質性相似”

 判斷實質性相似，法院需要將涉案作品進行比對，進而判斷相似程度。美術類民間文學藝術衍生品的比對更加復雜，需要排除已經進入公有領域的民間傳統(tǒng)文化素材，僅比對兩件作品中有獨創(chuàng)性的部分。如果兩個作品從整體上構成實質性相似，導致普通消費者難以辨認其差異，才有可能構成侵權。

（《一唱雄雞天下白》案涉案作品比對） 

在《一唱雄雞天下白》剪紙作品著作權糾紛案中，法院認為“被控圖案與涉案剪紙作品相比，兩者除在雞冠、底座及雞身形略有差異外，其余極為近似，尤在涉案剪紙作品較具獨創(chuàng)性的雞眼、雞翅膀、雞尾部分以及雞身的留白處理等更為接近，兩者在整體上構成實質性相似。如將兩者隔離，普通消費者一般難以注意到其差異所在”。

（童新鈺“Q版福祿壽”案涉案作品比對）

在童新鈺“Q版福祿壽”著作權糾紛案中，法院認為“經比對，被控侵權的福祿壽形象與童新鈺作品的福祿壽形象，在整體上極為近似，具有微小的區(qū)別的是，被控侵權的福祿壽形象添加了部分配飾，而對于這些區(qū)別細節(jié)一般公眾非加以特別注意并不易于察覺，故該陶瓷工藝品在整體形象的表達上與童新鈺作品構成實質性近似”。

（2012民申字第1392號案涉案作品比對）

 在景德鎮(zhèn)法藍瓷公司著作權糾紛案中（案號2012民申字第1392號），最高人民法院比對了多組涉案作品。通過對鳶尾茶花壺對比，法院認為兩者的茶壺、奶罐糖罐本身器體形狀差別較大，鳶尾花造型設計、位置及色彩搭配等也存在諸多不同；通過對金魚大盤、金魚擺飾對比，二者主題、元素和布局有相似之處，但兩者也有諸多明顯差異，比如器體整體差別較大，水草的形狀、姿態(tài)、位置不同，金魚的形態(tài)不同，顏色搭配也有區(qū)別等。法院最后的結論是雖然被告的產品有模仿原告產品的痕跡，二者在設計主題、思路、位置關系和動植物形象等元素有相似之處，但也有明顯差異，被告產品沒有達到實質性相似程度，被告行為沒有超出應有界限，不構成對原告的侵權。

（三）著作權制度不禁止他人適度模仿，但不能抄襲他人具有獨創(chuàng)性的表達

在景德鎮(zhèn)法藍瓷公司著作權糾紛案中，最高法院認為，將動植物形象裝飾陶瓷制品，在各種器形載體的杯緣、瓶口、把手上刻畫出立體生動的動植物造型的設計思路以及相應的工藝方法并非原告所獨創(chuàng)，也非著作權法的保護對象，原告不能通過著作權壟斷相應的設計思路和工藝方法，否則將違背著作權法的立法原意，阻礙文學、藝術、科學的進步和作品的多樣性。因為模仿是文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等進步的基本手段和方法，著作權制度并不禁止他人適度的模仿，但不能抄襲他人具有獨創(chuàng)性的表達。

根據已有案例總結對于美術類民間文藝衍生品侵權的實質性相似認定：

1.需要排除已經進入公有領域的民間傳統(tǒng)文化素材，僅比對兩件作品中有獨創(chuàng)性的部分，即獨立可區(qū)別于其借鑒的民間文藝元素的部分。

2.美術類作品的藝術美感來源于線條、色彩等要素構成的藝術造型，因此對于美術作品侵權的認定也應該以藝術造型的相似為比較標準。但民間文藝衍生品的侵權認定需要在整體上構成實質性相似，即如果將原作品和侵權作品隔離，普通消費者難以辨認其差異。

3.著作權法不禁止作者使用已經進入公有領域的設計思路、工藝方法，但禁止抄襲他人具有獨創(chuàng)性的表達。

（本文系北京市文聯文藝維權法律普及系列文章）